TÜRK VE İNGİLİZ HUKUKUNDA ARABULUCULUK

ARABULUCULUK

‘Arabuluculuk’, hepimizin bir şekilde bildiği ve yaşamın bir yerinde kullandığı bir uygulamadır. Gerek gerçek gerek ise tüzel kişiler belli dönemlerde çözmekte zorlandıkları, taraf oldukları bir uyuşmazlığın çözümü konusunda tanıdıkları, bilgisinden, çözüm üretme noktasında başarısından emin oldukları, toplum tarafından saygı ve kabul gören kişi ya da kurumlardan,  problemin çözümü için ‘arabulucu’ olmalarını talep etmişlerdir.

Uyuşmazlığın çözümü için birinden ‘arabulucu’ olması istenirken, uyuşmazlığın tarafları bu durumu yadırgamazlar. Çünkü ‘arabuluculuk’ yaşanılan toplumda, toplumsal düzenin bir gereği ve devamlılığı olarak kabul görmektedir.

Binlerce yıldır farklı toplumlar ‘arabuluculuğu’, bireyler hatta bazen gruplar arasında çıkan çatışmaların büyümeden önlemek ve çatışmalı tarafları bir şekilde anlaştırarak- mevcut devlet yasalarına başvurmadan önce -  toplumsal düzenin ve devamlılığının sağlanması için etkili şekilde kullanmışlardır.

‘Arabuluculuğun’ hukuk içinde, alternatif sorun çözme yöntemi olarak tanınmasının ilk izlerine Eski Yunan ve Roma’da rastlamaktayız. Bugünkü anlamda arabuluculuğun modern hukuk yasalarında tanınması ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. “Arabuluculuğun” modern hukukta yer alması ilk olarak ABD’de ardından, İngiltere ve Avrupa Birliği ülkelerinde olmuştur.

Amerika Birleşik Devletlerinde, Avrupa ülkelerinde, Avustralya, Çin ve diğer pek çok ülkede ‘arabuluculuk’ özellikle özel hukuktan kaynaklanan uyuşmazlıklarda, mahkemelerin yükünü hafifletmek için hukuklara dâhil edilmiştir. Bu yazıda İngiltere’deki ‘arabuluculuk’ uygulamalarının, Türk Hukukundaki uygulamalara katkı sağlamasına çalışacağız

‘Arabuluculuğun’ ( Mediation) İngiltere Hukuk sisteminde tanınması ve kullanılmasına 18. Yüzyılın sonlarına dayanır. ‘Arabuluculuk’ yoğun olarak 1990’larda özellikle Aile ( Family Court) ve Medeni Hukuk Mahkemelerinde ( Civil Dispute), dostane (amicable) çözüm uygulaması olarak başlamış, uygulama gelişmeye devam ederek bugünkü halini almıştır. ‘Arabuluculuk’ uygulamaları ‘Alternative Dispute Resolution’ ismi altında yasallaştırılmıştır.

Oxford İngilizce Sözlüğüne göre ‘arabuluculuk; 1. Bir (uyuşmazlığın) çatışmanın çözülmesi için müdahale etmek (araya girmek), hakemlik etmek. 2. Müzakere etmek yâda rica etmek’ olarak tanımlanmıştır. Türk Hukukunda ‘arabuluculuk; Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi’ olarak tanımlanmıştır.

Tanımlardan da anlaşılacağı üzere ‘arabulucunun’ temel işlevi, tarafsız kalarak, tarafları karşılıklı dinleyerek hiç bir şekilde onları üzerinde hemfikir olmadıkları bir çözüme zorlamayarak ve tarafların kendi çözümlerini üretecek güçte hissetmelerini sağlayarak, çözümü tarafların asgari olsa da memnun kalacakları şekilde sonuçlanması için müzakere sürecini yönetmektir.

İngiltere’de son 20 yılda çok kullanılmaya başlanan ‘arabuluculuk’ yöntemindeki genel amaç; mahkemelerin iş yükünü ve uzun süren yargılama süreçlerinin devlete yüklediği yüksek maliyeti azaltmaya çalışmak olarak kabul edilmektedir. Türk Hukukunda bu durum 6325 sayılı Kanunun 2. Maddesinde “…tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde kullanılır” şeklinde yasal olarak tanımlanmıştır.

İngiliz Hukukunda ‘arabuluculuk’ aile ve medeni hukuk davalarında yaygın olarak kullanılmasına rağmen, çocuk istismarı, aile içi şiddet ve hayati tehlike oluşturacak aciliyet ve güvenlik gerektiren sorunlar var ise tek ve temel çözüm yerleri olarak mahkemeler belirlenmiştir. Türk Hukukunda durum İngiliz Hukuk sisteminden farklı değildir, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa uygun olmadığı kanunun emredici hükmüdür. Ancak kanun lafzındaki şiddet kavramını sadece fiziki şiddet olarak değil aile fertlerinin tamamına yönelmiş fiziksel, cinsel, ekonomik, psikolojik şiddet şeklinde yorumlamak gerekir.

Arabuluculuk, Türk Hukuk Sistemine 07 Haziran 2012 tarihinde kabul edilen 6325 sayılı ‘Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’ ile girmiştir. Kanun uygulanmasına yönelik olarak daha sonrada ‘Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’ çıkmıştır. Böylece arabuluculuk kendine özel kanunu olan bir kurum olmuştur.

İngiliz Hukukunda, ‘arabuluculuk’ uygulamasının özellikle Aile Mahkemeleri ( Family Court) kısmında, mahkemeler başvuruları kabul etmeden önce tarafları sorunun çözümü için aile uyuşmazlıklarında uzman olan bir arabulucuyla görüşmeleri yönünde öneride bulunur. Aile uzman ‘arabulucuyla’ görüşür ancak uzlaşamazlarsa ya da daha önce bir ‘arabulucu’ kurumla görüşüldüğünü ve sorunun çözümünde hiç bir şekilde uzlaşmanın sağlanmadığını, ‘arabuluculuk’ kurumunun dava için uygun olmadığını yazılı olarak ispatladıktan sonra yasal sürecin başlatılmasına karar verilir. Aile Mahkemelerinde bu yolu izleme sebebi özellikle ailede çocuklar varsa, yargılama sürecinin oluşturabileceği karşılıklı yıpranmayı, çatışmayı ve husumeti en aza indirmek, uzun vadede taraflarin iletişim içerisinde kalarak, birbirlerini maddi ve manevi olarak destekleyerek, müşterek çocukların sağlıklı bir şekilde gelişimlerini sürdürebilmeleri ve ileri ki zamanlarda oluşabilecek olası zorluklara karşı koruyucu önlemler alabilmektir.

İngiliz Hukuk sisteminde ‘arabuluculuk’, aile mahkemeleri dışında özel hukukun medeni ve borçlar hukuku ihlallerinden doğan durumlarda da yaygın olarak kullanılmaktadır. Buradaki amaç zaman ve para kaybını mümkün olduğunca en aza indirip daha çabuk çözüme ulaşmaktır. ‘Arabuluculuğun’ alternatif çözüm olarak görüldüğü özel hukuk davalarını genel olarak aşağıdaki gibi sıralayabiliriz;

- Boşanma uyuşmazlıkları (aile içi şiddet içermeyen),

- Nafaka uyuşmazlıkları,

- Kira uyuşmazlıkları,

- Küçük boyutlu borç - alacak uyuşmazlıkları,

- Haksız işgal uyuşmazlıkları,

- Taşınır – taşınmazlara tecavüz uyuşmazlıkları,

- İş akdinden kaynaklanan uyuşmazlıklar,

-Kamu güvenliği dışında kalan ahlaka, adaba karşı suçlara ilişkin uyuşmazlıklar,

- Kamu davası dışında kalan taciz davaları,

- Sözleşme feshinden doğan uyuşmazlıkları,

- Cari hesap sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar,

- Hakaret, sövme gibi şikâyete bağlı suçlar,

- vs.

Bugün İngiltere’de yasal olarak ‘arabuluculuk’ hizmetleri veren birçok organizasyon bulunmaktadır. Bunlar aktif olarak özel hukuku ilgilendiren davaların mahkemelere taşınmasından önce alternatif ve hızlı çözüm yolları olarak yasalar önünde kabul görmektedir. Arabuluculuk hizmetinde bulunanların uygulamalarından doğacak olan farklılıkları ve ‘arabuluculuğun’ ticarileşmesini önleyebilmek için ‘arabuluculuk’ kurumlarına yasal olarak hizmete başlayabilmek için uzmanlık alanlarına göre ya Civil Mediation Council ya da Family Mediatiocn Council tarafından yasal olarak tanınmak ve üye olmak zorunluluğu getirilmiştir. Türk Hukukunda ise Adalet Bakanlığı tarafından tutulan sicile kayıt olma zorunluluğu bulunmakta olup ‘arabuluculuğun’ ticarileşmesini engellemek için kanunla reklam yasağı uygulaması getirilmiştir. Durum böyle olunca ‘arabuluculuğun’ kuralları, etik ilkeleri ve ‘arabulucunun’ taşıması gereken özellikler yasalar tarafından tanımlanmış ve kurumların bu kurallara uygun davranması yasal olarak belirlenmiştir.

İngiliz hukukunda ‘arabulucu’ kurumunun ve ‘arabuluculuk’ yapan kişinin bu alanda iyi bir eğitimden geçmiş, uzman birinin gözetimi altında stajını tamamlamış olması şartı aranmaktadır. Türk Hukukunda ‘arabulucu’ olmak için hukuk fakültesini bitirmiş olmak, ‘arabuluculuk’ eğitim kurumlarından ‘arabuluculuk’ için gerekli eğitimi almış olmak, Adalet Bakanlığınca yapılan sınavda başarılı olmak ve ‘arabuluculuk’ siciline kayıt olma şartları aranmaktadır.

Bütün bu kuralların ve etik ilkelerinin bu yazıda tek tek açılıp anlatılması mümkün olmadığı için genel ve en önemli üç ilkeyi kısaca göz atmakta fayda bulunmaktadır. ‘Arabuluculuğun’ temel ilkelerinin en başında gizlilik gelir. ‘Arabulucu’ kurumun veya kişinin hiç bir şekilde ‘arabuluculuk’ görüşmesinin sözlü veya yazılı kayıt altına alınmaması ve dışarıdan kimseyle paylaşmaması gerekmektedir. Tarafsızlık bir diğer önemli ilkedir ve ‘arabulucu’ kişinin tamamen objektif olup ‘arabuluculuk’ görüşmesinin tarafların karşılıklı gönüllüğü üzerine kurulduğunu unutmaması gerekmektedir. ‘Arabulucu’ tarafları hiç bir şekilde etkilemeyerek onların kendi kararlarını kendilerinin vermesi için yüreklendirmek durumundadır. Bütün bu temel ilkelerin en üstündeki ilke ise; ‘arabulucu’ kurumun ya da ‘arabulucunun’ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde tanımlanan İnsan Hakları Evrensel Kurallarına uygun olarak davranma zorunluluğudur.

Türk ve İngiliz Hukuk sistemlerinde yukarıda da kısaca karşılaştırarak anlatmaya çalıştığımız gibi, yasalar önünde ‘arabuluculuğun’ tanımlanması, hangi koşullarda uygulanacağı, kısacası lafzında ve ruhunda benzerlik göstermektedir. Bununla beraber ‘arabuluculuk’ İngiliz Hukukunda, Türk Hukukundan çok daha yaygın olarak kullanılmaktadır.

İngiliz Hukukuyla – Türk Hukukunda en önemli fark; İngiltere’de bir kişinin yasal ‘arabulucu’ olması için Türkiye’de olduğu gibi hukuk eğitiminden geçmesi zorunlu olmamasıdır. ‘Arabulucu’ olabilmenin temel koşulu, yukarıda belirttiğimiz Civil Mediation Council yada Family Mediatiocn Council tarafından kabul edilen ve onaylanan bir ‘arabuluculuk’ eğitiminden geçmek ve bir süre stajyer olarak çalışmaktır. İngiltere’de aktif olarak özellikle Aile Hukukuna ilişkin davalarda ‘arabuluculuk’, hukukçular dışında daha çok ilk eğitimlerini psikoloji, psikolojik danışmanlık, sosyal hizmet uzmanı ya da bu alana yakın alanlarda yapmış ve bu alanda iş tecrübesi olan ‘arabulucular’ tarafından yapılmaktadır.

Batı ülkelerinden daha geç bir zamanda Türk Hukukunda yer bulan arabuluculuk kurumuna, diğer ülkelerdeki uygulama ve görüşlerin katkısı / yol göstericiliği her zaman olacaktır. Türk Hukuku, arabuluculuk alanında yaşanmış uluslararası tecrübelerden yola çıkarak kısa sürede ciddi mesafeler kaydedecektir.

 

Cemalettin GÜRLER              Zübeyde ARABACI

Avukat / Ankara                  Psikolojik Danışman – Rehberlik Uzmanı / Londra

Adana ve Eskişehir Barosu Dergisinde yayınlanmıştır.

 

© Copyright - DİGİTA